毕竟,世界学术成员的身份,本身就意味着中国学者和西方学者的界线几乎是没有实质意义的。
[44]这,也是科学式共时法学可以称作科学知识的基本依据所在。比如,在实践中,当我们作出应当依据一般法律原则来审理本案,而有人提出只能根据立法机构制订的条文文字来判决本案,另有人提出在作出法律判决之时应该注意法律专家的学理意见,还有人提出上级法院判决的前例是下级法院作出的判决的依据之一等等相互排斥甚至对立的陈述时,任何一方,显然需要找寻进一步的抽象意义的论说资源,证明自己陈述的正当性,并以此征服、压抑另一方的合法(这里不是符合法律的意思,而是正当的意思)根据。
我相信,社会科学各科之间可能存在着共性。一 就今日人们较为普遍接受的法学范式(paradigm)而言,法学知识,可以分为历时法学和共时法学。能够想见,在今日,我们称之为立法、司法、执法、守法等等社会法律实践以及对其思考、认识、赞扬、批评、失语而产生的各种现象存在中,究竟有多少对象,可以被封存、纪录、传诵下来?封存、记录、传诵依赖特定社会主体的工作,其工作可能依赖这一主体的兴趣、爱好、观察角度、价值判断、立场观点,还有可能依赖社会某些因素对这一主体的压力、限制、指令,等等,还有可能依赖其他偶然性的原因。从法学知识学术运作的前提、过程、分析前见、资源支持、学术权力等角度来看,法学科学主义的努力是无法成功的。探讨性使用,以人们不易觉察的方式,在暗中使作为科学式历时法学前提基础的法律诸概念,在建构之际呈现解构、在肯定之际呈现否定、在趋同之际呈现分散、在固定之际呈现开放。
其一是与虚幻相对的真实。[18] 这就不奇怪20世纪意大利学者克罗齐说,对过去现象个体选择的决定永远是从实际动机作出的,它归结为保存或忽视的活动。也因此,科学式历时法学的法律诸概念的基础,不仅面对着不同时期的‘法律一词以及其他‘具体法词汇不同使用、一般意义上的各类人群对‘法律诸词汇不同使用的困境,而且,即便在特定具体的环境中,其也面对着法律实践中法律一词以及其他具体法 词汇的探讨性使用的根本困扰,从而,更为明显地在深层根基上暴露出了疏松动摇。
比如,当我们身处同一案件的审理或同一社会纠纷的解决的具体语境中,并且,我们对具体的审理或解决的办法及结果具有不同的意见,同时,我们承认而且相信裁判机构的裁决只能是法律裁决,更准确来说是依法裁决,在这种条件下,如果我们作出应当依据一般法律原则来裁决本案,或者,作出只能根据立法机构制订的具体条文文字来裁决本案,或者,作出在作出法律裁决之时应该注意法律专家的学理意见,或者,作出上级裁判机构裁决的前例是下级裁决机构作出的裁决的依据之一等等陈述时,我们则是在探讨式地使用法律一词。因为,两者的法律观念(如文字中法律观念和行动中法律观念),以及在说明这些法律文本对社会法律运作整体的效果的结论上,是完全不同的,各成一说。[56]于是,以其作为基础,从科学式共时的内在要求(比如精确、稳固、普适、界线分明等等)来看,将使理论构建极为可能同样飘浮不定。这是另外意义上的主观经验的限制。
在国外,自然也有类似情形。尽管,我们的确可以看到内容各异甚至类型各异的法学知识,而且,其中某些看似极其卓越而又丰富,然而,即使是在时序中来看这些知识,我们依然并无坚实的逻辑理由,站在一个历史语境之外的视角,断定一些知识必定是在较低阶段,一些知识必定是在较高阶段
另一方面,现代社会利益日趋复杂,构建多元的利益表达机制已经成为世界各国的普遍作法。[2]专家们在起草过程中利用专业知识,全面借鉴国内外经验,或者以访谈、调研、问卷等形式了解普通公众对立法的意见,并邀请公众参与草案的起草过程,无疑可以充分落实并提升立法的科学性与民主性。那么如何提高立法质量,如何判断一项立法活动既符合科学性又符合民主性,一直是理论界和法律实务界探讨的重大课题。这种作法有一定的优势,可以发挥主管机关的专业性优势,因为他们最为了解所监管的事项。
建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,而提高立法质量则是制定良法、完善立法的关键和根本。此次《决定》没有提及立法后评估,忽略了立法后评估对于提高立法质量的重大作用,未从第三方参与立法的全程性来发挥其功能,颇为遗憾。立法过程本质上是一个利益协调的过程,引入第三方参与立法与评估,也许只是这个过程的开始。虽然我国《立法法》第五、六条分别对民主立法与科学立法作出了原则性的要求,但目前我国立法实践中普遍存在着部门利益法律化和地方保护主义等弊端,关门立法、部门立法现象突出,制定的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿,针对性和可操作性不强,立法的科学性和民主性没有得到切实保障,导致立法成本低、但执法成本过高。
特别需要强调的是,民主作为一种国家治理方式和公民参与政治的方式,是现代国家制度和公民价值观念的重要组成部分。第三方参与立法,特别是第三方中的专家学者,能够为立法带来多方位的视角,将现实存在的问题反映于立法中,突出起草法规草案的科学性、针对性。
实际上,第三方参与起草法律法规草案已在一些地方进行了试点。 摘要:为了提高立法的质量,实现制定良法的目标,切实保障立法的科学与民主性,党中央决定探索委托第三方起草法律法规草案,同时要求对部门间争议较大的重要立法事项,由决策机关引入第三方评估。
人大立法机关要对所立法律法规的指导思想、框架加以指导,要利用立法前期评估制度充分掌握立法中可能遇到的问题,形成与第三方紧密合作、定期跟踪的模式。 第三方参与立法的全程性、科学性与民主性 基于第三方的专业性、中立性和客观性,第三方评估已作为国家治理现代化的一种创新方式被运用到实践中。委托第三方参与立法,是十八届四中全会决定在完善立法体制方面的创新举措,堪称此次决定的一大亮点。而立法后的第三方评估则是在法律法规实施后,由第三方按照规定的程序和标准,运用科学的方法和技术,尤其是成本收益分析方法,对立法的实施效果、存在问题等进行调查评估,提出完善建议。因为第三方中一些专家学者可能对实践中的问题认识不如立法机关、行政机关深入、准确,此时立法机关应该发挥主导和指导作用,适时、适度介入,行政机关也要积极配合,提供信息,创造机会,为提高草案的质量打下良好基础。但是,要想让第三方立法真正发挥作用,我们还有许多事情要做,不仅要在人大主导立法上下功夫,还要在完善第三方参与立法与评估的制度建构上下功夫。
如果不对第三方进行有效监督,其也很可能被利益集团俘获,成为特定利益集团的代言人,立法的公正性和民主性无法保证。例如,今年八月,国务院在对政策落实情况进行督查时引入了第三方评估。
[9] 第三,明确第三方立法必须遵守《立法法》和《规章制定程序条例》规定的公开透明的立法程序,第三方必须向同行专家征求意见,必须通过听证等公众参与程序广泛听取民众意见,从而保证第三方立法的民主性。[3]第三方评估的独立性和专业性,为提高政策落实提供了制度性和技术性支撑。
在这一点上国外有许多的经验值得我们借鉴。实践中可以同时委托两家以上的第三方,并对任务完成情况展开评估工作,建立对第三方的问责机制,要对履行不良的第三方建立黑名单制度,从而保证第三方的中立性。
[10] 第四,建立第三方全程参与立法的制度,以及立法前和立法后评估报告和立法草案的公开制度。与此同时,一些地方人大也开始探索立法前以及立法后评估等制度。[5]但实践中的第三方参与立法也存在一些问题。为此,必须对第三方参与立法的实践从制度化和法律化的角度予以规范。
由于主管行政机关仅从自身所监管的事项出发,很少考虑其他部门的权限,所提出的立法草案更多地体现了各自部门的利益,甚至受到一些利益集团的游说,暗中夹杂私货,各部门通过立法来争权、扩权、维护部门利益、回避义务,滋生了大量的立法腐败。该省人大常委会2013年、2014年委托第三方起草法规草案共7项,占两年立法工作计划法规项目的21%。
如德国《能源经济法》第62条规定,由独立的评估委员会每两年对电力市场的竞争状况、法律的适用情况以及竞争监管与规制作出评估,该评估报告提交给联邦政府。通过评估报告和立法草案的公开制度可以有效地保证第三方立法的中立性和公正性。
参考文献 [1]袁曙宏主编.立法后评估工作指南[M].北京:中国法制出版社,2013(20). [2]高其才.现代立法理念论[J].南京社会科学,2006(1). [3]顾仲阳.国务院督查政策落实首次引入第三方评估[N].人民日报,2014-09-01. [4] 委托第三方起草法规草案将常态化[N].南方日报,2014-11-3. [5]丁爱萍,裴志明.第三方立法:公权力源头的民主[J].浙江人大,2006(10). [6]席涛.立法后评估:评估什么和如何评估(上)-以中国立法评估为例[J].政法论坛,2012(5). [7] 魏桃清.人大委托第三方参与立法工作的实践与思考[J].人民之声,2013(7). [8] 王仰文.地方人大委托第三方参与立法的理论诠释与实践思考[J].河北法学,2014(10). [9] 魏桃清.人大委托第三方参与立法工作的实践与思考[J].人民之声,2013(7). [10]李林主编.立法过程的公共参与[M].北京:中国社会科学出版社,2009(36). 进入专题: 科学立法 民主立法 第三方参与立法 。同时该评估报告向社会公众公开,每个公民都可以查阅。
首先,第三方参与立法没有制度化、常态化和法律化,没有作为一项法定制定规定在相关法律中,而且第三方的参与只局限于某一个环节,例如只试点委托第三方起草法案,没有使第三方从事前、事中、事后全过程参与立法。这一制度有利于缓解科学立法与民主立法的张力,有利于落实宪法的基本规定,有利于促进包括第三方在内的社会公众从事前、事中、事后全过程参与立法与评估。此次四中全会决定将第三方参与引入立法环节,而且扩展到事前的立法评估和事中的委托起草法律法规草案。有些地方甚至公开招标通过政府购买服务的方式来委托第三方起草法律法规草案。
但国务院试点的第三方评估仅局限于事后以及对政策落实的评估。法律与公平正义的理念紧紧相联,部门利益、地方保护主义、立法打架的现象损害了法律的应有之义。
[4]重庆、上海、宁波等地也将立法项目委托专家学者或科研院所或律师起草。因为很多科技风险具有高度不确定性,立法成为决策于未知的活动,必须依赖专家学者的专业知识来保障立法的科学性。
[关键词] 科学立法。中立超脱的第三方改变了以往上级政府作为第二方评估的利益连带关系以及政府内部自我评价的报喜不报忧现象,有利于监督政策的执行和提升政府公信力。